Revista CREANDO VALOR RH = AMEDIRH =

Así la “subcontratación de personal” implica que el beneficiario del servicio pueda mandar la tarea que ha de hacer o realizar el trabajador del contratista como si fuera propio, por lo que puede concluirse que “poner a disposición trabajadores en beneficio de otro” significa que el contratista deja a dichos trabajadores al arbitrio y bajo las órdenes del contratante. Ahora bien, el artículo 8 de la LFT define al trabajador como aquella persona física que presta a otra, física o moral, un trabajo personal subordinado, por lo que se puede concluir que, para que alguien sea considerado como trabajador, es necesario que la actividad se realice de manera personal y subordinada. Para redondear, el elemento “subordinación” cobra relevancia para entender el verdadero significado de la prohibición de la reforma, razón por la que resulta necesaria su definición. Ésta la podemos ubicar en la doctrina jurisprudencial del Poder Judicial de la Federación, como “un poder jurídico de mando por parte del patrón hacia el trabajador, correlativo a un deber de obediencia por parte de quien presta el servicio […] que obliga a desempeñar el servicio bajo la dirección del patrón o de su representante, a cuya autoridad estarán subordinados los trabajadores en todo lo concerniente al trabajo”. De tal manera, la prohibición establecida se dirige al otorgamiento de trabajadores que puedan ser sometidos a la subordinación del beneficiario, es decir, que denote la existencia de un vínculo jurídico de subordinación entre quien contrata el servicio y los trabajadores que lo llevan a a cabo. Por lo apenas citado, los trabajadores que cumplan las órdenes de la empresa que es su patrona, que a su vez está ejecutando un contrato, en cualquier de sus modalidades, a favor de quién de un tercero, no tendrían por qué ser considerados como subcontratados, ya que existen sectores de la industria y de servicios que ejecutan los servicios en lugares ajenos al domicilio de su patrón como es el caso de la construcción, en donde los trabajadores están a disposición y beneficio de su patrón (constructora) y no del cliente o dueño de la obra ya que, evidentemente, la ejecución no puede efectuarse en un lugar diverso que no MARCO LEGAL sea el propio de la obra; pero ello no implica de ninguna forma que el objeto del contrato sea proporcionar o poner a disposición trabajadores propios en beneficio de otra, ni que los mismos estén subordinados o a disposición del cliente. El derecho de seguridad jurídica previsto en el artículo 16 de la Constitución Federal, se violenta ya que la admisión de la existencia de la subcontratación en todos los casos en que los trabajadores estén fuera del domicilio de su patrón, implica no celebrar contratos mercantiles, ya que forzosamente se tendrían que celebrar contratos de prestación de servicios especializados con una supuesta “puesta a disposición de personal” lo que resulta absurdo ya que como se ha insistido, existen una infinidad de supuestos en donde el trabajador no está en el domicilio de su patrón; pero ello no implica que exista puesta a disposición de personal. En efecto este es el problema esencial ya que la amplia posibilidad discrecional de interpretación de las autoridades administrativas y fiscales generan inseguridad para las empresas pues, en la realidad y sin ser necesario acreditarlo de otra forma, no existe servicio que en su cadena de ejecución no sea prestado con personal o trabajadores, residiendo en dicha condición una violación directa a la garantía de seguridad jurídica toda vez que la única forma en la que pueden prestarse cualquier tipo servicio o ejecutarse cualquier obra es con trabajadores. Es así como esta legislación se aparta de lo previsto en el párrafo tercero del artículo 17 de la Constitución sobre el principio de primacía de la realidad, que significa que en caso de divergencia entre lo que ocurre en la realidad y lo que se ha plasmado en los documentos o en la ley, debe darse prevalencia a lo que surge en los hechos. Es claro en mi opinión que los preceptos citados violan de forma directa los derechos de seguridad jurídica, debida fundamentación y motivación así como el principio de primacía de la realidad. Tendremos que esperar al pronunciamiento de los tribunales para tener claridad. El contenido es responsabilidad del autor. Visítanos en: www.amedirh.com.mx 33

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